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La ausencia del trabajador, ¿justificada o injustificada?

Por: Arturo Manuel Arias Sánchez. Profesor de Derecho. Facultad de Humanidades

El contrato de trabajo (¡también el nombramiento o designación!) del empleado puede ser modificado o terminar por diferentes causas e iniciativas que, a los efectos de este artículo, carecen de relevancia como sí la despliega, a toda vela, el de la suspensión del vínculo contractual laboral.

Me tomo la licencia y transcribo textualmente el precepto legal del Código de Trabajo que explica su fundamento.

ARTÍCULO 44.- La suspensión de la relación de trabajo se produce cuando por disposición legal, medida disciplinaria impuesta por autoridad competente o fuerza mayor, el trabajador no puede realizar el trabajo para el cual ha sido contratado.

Durante la suspensión de la relación de trabajo se interrumpen temporalmente alguno de los efectos del contrato de trabajo, sin que por ello desaparezca el vínculo laboral entre las partes.

La relación de trabajo se reanuda cuando el trabajador se incorpora a su labor, por cesar la causa que dio origen a su suspensión, manteniendo las condiciones de trabajo anteriores a la misma.

En el Reglamento de este Código se establecen las situaciones de suspensión de la relación de trabajo.

Para facilitar su entendimiento, comparemos la suspensión de la relación de trabajo con un molesto apagón.

Cuando nos sobreviene un apagón, amén del disgusto que nos provoca, estamos en presencia de una suspensión del servicio eléctrico; nuestras líneas eléctricas se mantienen unidas al sistema generador central pero desprovistas de energía. Así, ni más ni menos, es la suspensión de la relación laboral o del contrato de trabajo con la entidad empleadora: no vamos a trabajar por alguna razón cierta o incierta, pero tenemos vinculación laboral con el centro de trabajo, y consecuentemente, conservamos los derechos y deberes que nos unen al mismo.

De igual manera, ¡qué alegría cuando restablecen el servicio eléctrico!

De acuerdo con el citado artículo, son tres los elementos que generan la suspensión de la relación laboral:

  • una disposición legal (una ley, por ejemplo, la que tutela la maternidad de la trabajadora, u otra cualquiera pertinente),
  • la medida disciplinaria de, precisamente, suspensión de la relación laboral por el término de hasta 30 días naturales (se encuentra en el inciso “c” del artículo 149 del Código de Trabajo) y,
  • por último, la denominada fuerza mayor (digamos a manera de ilustración la ocurrencia de lluvias torrenciales).

Sobre ellos volveremos más adelante.

Retomando el Código de Trabajo, pero esta vez los artículos 147 y, de nuevo, el 149, el primero de ellos describe las violaciones de la disciplina de trabajo y el segundo, a manera de parodia de la tercera Ley de Newton o ley de acción y reacción, contempla las medidas disciplinarias que el empleador puede aplicar a sus trabajadores; es prudente, entonces, a esta altura de mi narración señalar una de aquellas que si se perpetra por el asalariado, debe desencadenar la acción disciplinaria del empleador sobre su empleado y que se engarza al dedillo con el asunto que nos ocupa: la ausencia injustificada del trabajador, contemplada en el inciso b) del primero de los artículos apuntados.

La legislación laboral en vigor consiente o prescribe ausencias al trabajo cuyo efecto no es más que la suspensión de la relación laboral a la que hacía referencia más arriba: las admite y tutela, con retribución pecuniaria de un tipo u otro, o no, pero legalmente válidas y que excluyen la posibilidad de una sanción laboral a imponer por la administración.

Ahora bien, existen otras ausencias al trabajo que se debaten, de acuerdo con la posición que asuma el empleador en la polémica, como justificadas, lícitas, tolerables o, simplemente, meras excusas o injustificadas; si se admiten las primeras, devienen en causas de suspensión de la relación contractual laboral o si no, son llanamente violaciones de la disciplina de trabajo, dignas de un correctivo disciplinario.

Creo que vale la pena echar un vistazo etimológico a las palabrejas “ausencia”, “justificada” e “injustificada”.

El término “ausencia”, del latín absentis, significa fuera del lugar, de obvio entendimiento; la palabra “justificada”, también de estirpe latina (ius, iustitia: derecho; facer, hacer) se colige como “hecho bajo derecho”, y el vocablo “injustificada” (in, partícula de negación), a su vez, como “hecho sin derecho”. Tal discernimiento me apura a sostener que la ausencia justificada tiene un respaldo legal en tanto que la injustificada carece de sostén legal, razón por la que el supracitado artículo 44 reviste de licitud y legitimidad, como causas de suspensión del contrato de trabajo a la disposición legal, la medida disciplinaria reseñada anteriormente y la fuerza mayor.

Es mejor ahora, que sea el propio Código de Trabajo, su Reglamento y las normas jurídicas de seguridad social, los que nos conduzcan de la mano en pos de las disposiciones legales y la fuerza mayor que refrendan las ausencias justificadas al trabajo. Veamos:

Reglamento del Código

ARTÍCULO 34.- En correspondencia con lo establecido en el artículo 44 del Código de Trabajo, son situaciones de suspensión de la relación de trabajo las siguientes:

  1. a) Decisión del Consejo de Defensa Nacional ante situaciones de desastres;
  2. b) licencias no retribuidas por: viajes al exterior por asuntos particulares, a trabajadores con responsabilidades familiares para su atención y cuidado, y para construir o reparar su vivienda por esfuerzo propio;
  3. c) cumplimiento del Servicio Militar Activo, en el caso de los trabajadores contratados por tiempo indeterminado;
  4. d) estar detenido, sometido a prisión provisional o en el caso de los contratados por tiempo indeterminado estar sancionado a privación de libertad por un período inferior a seis (6) meses;
  5. e) elegido o designado para desempeñar cargos en las organizaciones políticas y de masas o en los órganos del Poder Popular;
  6. f) contratado para prestar servicios de asistencia técnica en el exterior, convenios de colaboración y cualquier otra modalidad de colaboración;
  7. g) contratado para prestar servicios en organismos internacionales en el exterior y sus cónyuges o familiares acompañantes;
  8. h) cónyuges o familiares acompañantes de los trabajadores designados para cumplir misión en el extranjero, en las misiones diplomáticas y oficinas consulares de Cuba o en las estructuras y representaciones comerciales y empresariales y en otras oficinas cubanas en el extranjero de cualquier índole;
  9. i) participar en cursos de rehabilitación social y prelaboral impartidos en el Centro Nacional de Rehabilitación para ciegos y débiles visuales por un término de hasta seis (6) meses; y
  10. j) otras legalmente establecidas.

ARTÍCULO 35.- Durante la suspensión de las actividades de trabajo dispuesta para las provincias, municipios o determinada región, en el período de respuesta y recuperación ante situaciones de desastres de origen natural, tecnológico o sanitario, los trabajadores reciben hasta un mes, el pago de una

garantía salarial equivalente al salario escala del cargo que ocupa. De mantenerse la suspensión, la garantía es del sesenta por ciento (60 %).

En este período, los trabajadores impedidos de asistir al trabajo debido a enfermedad o accidente, licencia retribuida o no, amparada en la ley, reciben el tratamiento regulado para cada caso en la legislación de trabajo y de seguridad social, según corresponda.

Para los trabajadores que están obligados a asistir al trabajo y se ausentan injustificadamente, se aplica lo establecido en la legislación en materia disciplinaria.

ARTÍCULO 36.- Una vez dispuesto el cese de la suspensión del trabajo, el empleador puede conceder licencia no retribuida a los trabajadores mientras se encuentran en las situaciones siguientes:

  1. a) Están impedidos de concurrir al trabajo, por haber perdido la vivienda, como consecuencia del desastre;
  2. b) se encuentran evacuados, trasladados a otra vivienda o requieran permanecer en la suya para su protección, como consecuencia de inundación, incomunicación y otras causas asociadas al desastre; y
  3. c) cuando la madre o el padre tienen que hacerse cargo del cuidado del hijo menor al que se le ha suspendido la escuela o el círculo infantil, de no existir otro familiar que pueda sustituirle.

ARTÍCULO 37.- A los trabajadores que laboran en la reconstrucción de sus viviendas por esfuerzo propio, afectada como consecuencia de desastres, se suspende temporalmente la relación de trabajo, independientemente del contrato de trabajo que tengan suscrito con la entidad, por el período que se determine entre el jefe de la entidad y el trabajador.

Durante el período en que se suspende la relación de trabajo, se le concede al trabajador una licencia no retribuida y se suscribe un suplemento al contrato de trabajo.

De la lectura de dichos artículos se aprecian causas de suspensión de la relación de trabajo subsumidas, implícitamente, en la propia disposición legal, vale decir el Código de Trabajo o su Reglamento, pero también se plasman otras que responden a la fuerza mayor (desastres naturales, sanitarios y tecnológicos).

He aquí, a seguidas, otra figura que el Código de Trabajo estima de suspensión de la relación laboral: las vacaciones y las llamadas licencias no retribuidas concedidas a trabajadores con responsabilidades familiares.

ARTÍCULO 105.- (…) el programa de vacaciones anuales pagadas (…) puede otorgarse por períodos de treinta, veinte, quince, diez o siete días. No obstante, a solicitud del trabajador, puede considerar como vacaciones pagadas, dentro del período, las ausencias por cuestiones personales impostergables.

ARTÍCULO 108.- En el sector estatal a solicitud del trabajador, el jefe de la entidad puede conceder licencias no retribuidas a trabajadores con responsabilidades familiares para su atención y cuidado.

A estos fines, debe determinarse por escrito la fecha de inicio y terminación de la licencia concedida.

Y ahora las garantías salariales, casuísticamente concedidas, a trabajadores legitimados en la suspensión de su contrato de trabajo:

ARTÍCULO 116.- El trabajador cobra el salario que corresponde al tiempo de la jornada laboral a la que no asiste con conocimiento del empleador y lo acredita, de acuerdo con las regulaciones que para cada caso establece la ley, cuando concurran los motivos siguientes:

a) desempeñar funciones como diputado a la Asamblea Nacional, delegado a las asambleas provinciales y municipales del Poder Popular;

b) actuar como juez lego de los tribunales populares;

c) participar como delegado o invitado en congresos y conferencias que convoquen el Gobierno o las organizaciones políticas y de masas;

d) concurrir a citación judicial del Tribunal o la Fiscalía o los órganos de investigación;

e) asistir a citación o participar en movilización militar;

f) disfrutar de licencias deportivas y culturales debidamente autorizadas;

g) licencia por fallecimiento del padre, la madre, el cónyuge, hermanos e hijos;

h) someterse a exámenes médicos programados por el empleador o en cumplimiento de requisitos establecidos en la legislación vigente;

i) realizar donación voluntaria de sangre;

j) movilizaciones ante desastres naturales, tecnológicos o sanitarios;

k) asistir a consultas médicas programadas para los trabajadores portadores del virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) o enfermos del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA);

l) estar detenido o sometido a prisión provisional, cuando el acusado no resulta sancionado; y

m) otras situaciones que prevé la ley. (…).

En el Reglamento del Código, como te muestro, se regulan los procedimientos para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 116:

ARTÍCULO 133.- Los trabajadores tienen derecho a devengar el salario básico por los motivos siguientes:

  1. a) Disfrutar de licencias deportivas y culturales debidamente autorizadas;
  2. b) licencia por fallecimiento del padre, la madre, el cónyuge, hermanos e hijos;
  3. c) someterse a exámenes médicos programados por el empleador o en cumplimiento de requisitos establecidos en la legislación vigente; y
  4. d) asistir a consultas médicas programadas para los trabajadores portadores del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) o enfermos del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA).

Para el cumplimiento de lo establecido en el inciso b) el término es de dos (2) días si es en la provincia donde labora y de tres (3), si es fuera de dicha provincia, contados a partir del día en que ocurre el fallecimiento del familiar.

Un variado espectro de suspensión de la relación laboral registra para la mujer (en menor medida para el hombre) el Decreto-Ley 339, contentivo de las licencias de maternidad, retribuidas o no:

ARTÍCULO 6. A los efectos de este Decreto Ley, se entiende por:

  1. a) Licencia por maternidad pre y posnatal: es la suspensión de la relación de trabajo de la madre con carácter obligatorio, para garantizar su descanso ante la proximidad del parto, así como para su recuperación posterior y la atención del menor; es retribuida o no, en correspondencia con el cumplimiento de los requisitos establecidos en este Decreto Ley; comprende las seis (6) semanas anteriores al parto y las doce (12) pos­teriores a este; (…).

 Licencias Complementarias Retribuidas

ARTÍCULO 30. Durante el embarazo y hasta las treinta y cuatro (34) semanas, o treinta y dos (32) semanas si es múltiple, la trabajadora gestante tiene derecho a disfrutar de seis (6) días o doce (12) medios días de licencia retribuida, a los fines de su atención médica y estomatológica anterior al parto.

Si estos días no son suficientes, se pueden consignar como de ausencias justificadas las motivadas por estas causas.

ARTÍCULO 31. Al efecto de garantizar el cuidado y tratamiento del menor hasta que cumpla su primer año de vida, se establece el derecho de la madre o del padre incorporados al trabajo, según sea el caso, a disfrutar de una hora diaria retribuida para la lactancia materna y un día de licencia retribuida cada mes para concurrir al centro asistencia pediátrico.

Licencias Complementarias no Retribuidas

ARTÍCULO 32. Cuando el menor arribe al primer año de vida, si en atención a su cuidado, la madre o el padre, según se trate, no puede reincorporarse a su puesto de tra­bajo, tiene derecho a una licencia no retribuida a partir de la fecha del vencimiento de la prestación social, que el empleador está obligado a conceder hasta el término de tres (3) meses, vencido el cual la madre o el padre puede disfrutar las vacaciones acumuladas y, una vez concluidas, si no se reincorpora al trabajo, el empleador puede dar por terminada la relación de trabajo, de conformidad con la legislación vigente.

ARTÍCULO 33. Cuando la madre o el padre estén impedidos de asistir al trabajo por razón del cuidado del menor, tienen derecho a disfrutar de una licencia no retri­buida por el término de:

  1. a) Hasta nueve (9) meses, mientras el menor no arribe a un año de edad, para aquellos que no reúnan los requisitos para el pago de la prestación social, previstos en el artículo 11 del presente Decreto Ley;
  2. b) hasta seis (6) meses, por razón del cuidado del menor de hasta diecisiete (17) años de edad, que se concede inicialmente por un período máximo de tres (3) meses, prorrogable tres (3) meses más, si subsisten las causas que motivaron la solicitud, y no puede ser inferior a una semana.

ARTÍCULO 35. La madre o el padre de un menor que presenta una enfermedad acre­ditada por certificado médico y resumen de historia clínica, o una discapacidad física, mental o sensorial, amparada por dictamen médico que requiera una atención especial, si es trabajador, puede acogerse a una licencia no retribuida a partir del primer año de vida del menor hasta que cumpla los tres (3) años de edad.

El diapasón de ausencias justificadas que rinde frutos bajo la impronta de la Ley de Seguridad Social y de su Reglamento, suspendiendo el contrato de trabajo, se circunscribe a la enfermedad y el accidente del trabajador o trabajadora, sin interesar su origen:

ARTÍCULO 42. El pago del subsidio al trabajador se realiza según las reglas siguientes:

  • a) a partir del cuarto día de incapacidad temporal de origen común, si no está hospitalizado;
  • b) si el trabajador está hospitalizado, se le paga desde el momento de su hospitalización; y
  • c) cuando se trata de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, desde el primer día de incapacidad.

ARTICULO 46. El pago del subsidio se suspende si el enfermo o accidentado no presenta el certificado médico que justifica su enfermedad, si realiza cualquier actividad remunerada o, si encontrándose sujeto a tratamiento de rehabilitación física, psíquica o laboral, establecido por prescripción facultativa se niega sin causa justificada a observar las indicaciones médicas.

Aquellas se complementan en el Reglamento de la Ley de Seguridad Social:

ARTÍCULO 56. En la enfermedad o accidente de origen común que no requiera hospitalización, la ausencia durante los tres primeros días, debe ser justificada por el trabajador ante la administración; si al cuarto día de ausencia el trabajador presenta un certificado médico, el pago del subsidio se efectúa a partir del cuarto día de incapacidad temporal, considerando que los tres primeros días de ausencia por enfermedad se justificaron previamente por la administración.

ARTÍCULO 57. El certificado médico debe ser presentado en la entidad por el trabajador, o la persona autorizada por éste, dentro de los tres primeros días hábiles posteriores a la fecha de su expedición. De no cumplir este término se le abona el subsidio a partir de la fecha de su presentación. No obstante, de conocerse causas excepcionales que lo justifican, la administración está facultada para realizar el pago del subsidio considerando la fecha de expedición del certificado médico (…).

ARTÍCULO 58. Cuando, a consecuencia de un accidente de trabajo, el trabajador requiere de hasta tres días de reposo sin hospitalización, el informe contentivo de la investigación realizada por la administración con motivo del accidente, avala el pago del subsidio al trabajador accidentado.

Todo ese bagaje jurídico, abrumador si se quiere, tutela la suspensión del contrato de trabajo en disímiles circunstancias, argumento para considerar como justificada la ausencia del trabajador si se anida en su regazo legal, pero…otros pequeños o mayúsculos incidentes cotidianos, ¿gozan de amparo al socaire de la fuerza mayor?

Aproximémonos a ella.

Los acontecimientos imprevisibles, naturales o humanos, pero determinantes en las relaciones jurídicas forjaron dos conceptos en la teoría del Derecho: la fuerza mayor y el caso fortuito.

La fuerza mayor (en latín fortia maior) es todo acontecimiento que no ha podido preverse o que, previsto no ha podido resistirse. Para el Digesto justinianeo, norma romana antigua, se designaba como fuerza mayor a los hechos de la autoridad o de los emperadores.

El caso fortuito (en latín casus fortuitus) es el suceso inopinado que no se puede prever ni resistir. Para el citado Digesto se designaba como tal a los hechos de la naturaleza.

Si bien entre ambos términos existe una distinción conceptual que no nos interesa dilucidar, se ha producido una verdadera asimilación jurídica entre ellos, la que a su vez se ha proyectado en la teoría de la imprevisión. Dicha teoría tiene como premisa la indistinción entre la fuerza mayor y el caso fortuito, cuyos caracteres comunes son la imprevisibilidad y la inevitabilidad de los eventos o acontecimientos, naturales o humanos.

Nuestra legislación laboral vigente (el Código de Trabajo, Ley Número 116 de 2013 y su Reglamento) invoca la fuerza mayor como causa de suspensión del contrato de trabajo en su artículo 44, y a él nos hemos asido a los fines de estas disquisiciones.

De tal suerte, ciclones y lluvias intensas, o eventos calamitosos sanitarios o tecnológicos, despuntan como fenómenos evidentes de fuerza mayor, asentados en el Código de Trabajo, y sus trabajadores damnificados protegidos por esta disposición legal u otra de seguridad social, bajo el rubro de suspensión de la relación laboral y, concomitantemente, percibiendo los beneficios que de estas normas se derivan.

¿Pero son ausencias justificadas, al margen de las contenidas en las leyes, aquellas otras de la vida trepidante de todos los días que los trabajadores enrostran?

Ponderemos los siguientes casos.

Cierto trabajador no asiste a laborar porque participó en la recepción de un familiar o amigo que retornaba al país; otro asalariado, en día hábil, colaboró en las labores de albañilería de su vivienda en reparación; un tercero marchó hacia la capital a vencer trámites para su nuevo destino ocupacional y un cuarto empleado, repudiado por su cónyuge, tuvo que abandonar el domicilio donde moraba y marcharse hacia la casa de sus padres, y mil situaciones más, tantas como trabajadores que las experimenten.

Ninguno de los casos expuestos integra, ni tangencialmente, la fuerza mayor y, al carecer de ella, se tornan en ausencias injustificadas que solo pueden remediar gracias a que las vacaciones tienen la propiedad de ser deducidas racionalmente y, en consecuencia, extraer días de su acumulado total para enfrentar estas contingencias.

Por otra parte, el empleador, supuestamente conocedor de los problemas de sus subordinados, puede tenderles un tenue manto protector (la égida, no la de Hércules, se despliega con suma frecuencia) si las ausencias no son habituales, el lapso de ocurrencia no es prolongado, y la coyuntura laboral en la que se producen no lesiona los intereses productivos o de servicios de la entidad, pero, por supuesto, tendría que calificar la ausencia de justificada gracias a la discreción administrativa de que goza como jefe, acompañada del pertinente descuento salarial; de otra manera, devendría en encubridor y cómplice.

Si ajustara su actuación a la ley y, entonces, califica la ausencia del empleado como injustificada, caería sobre el infractor, como la manzana de Newton, la aplicación de una medida disciplinaria cuya severidad estribaría en la gravedad de los hechos acaecidos y la conducta personal del trabajador.

Culmino con este sabio aforismo latino: ¡No todo lo lícito es honesto!

   

 

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